13 ноября с.г. Московская международная валютная ассоциация (ММВА) направила в Государственную Думу РФ письмо с предложением внести ряд назревших изменений в законодательные акты РФ, регулирующие порядок правовой защиты и налогообложения срочных сделок.
В письме, подписанным Президентом ММВА А.Н. Мамонтовым на имя Председателя Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам ГД РФ В.М. Резника, в частности, говорится:
"В последнее время на финансовом рынке происходит резкий рост объемов срочных сделок. Банки устанавливают всё более высокие взаимные лимиты на форвардные операции. Срочные внебиржевые сделки заключаются как на условиях реальной поставки, так и без поставки базового актива (, или NDF). Последнее означает, что в определении параметров сделки содержится условие о том, что поставки базисного актива сделки не будет, а стороны лишь обменяются финансовым результатом от сделки, который фиксируется относительно заранее оговорённого индикативного курса (например, курс ЦБ РФ, ММВБ, EMTA и т.д.). Таким образом, финансовый результат безпоставочного форварда формально равен финансовому результату от поставочного форварда, закрытого обратной сделкой на дату поставки, в том случае, если курс обратной спот сделки равен индикативному курсу закрытия безпоставочного форварда.
В 1998 году в условиях резкого снижения курса доллара (и, возможно, в целях спасения российской банковской системы) безпоставочные форвардные сделки (NDF) были признаны неподлежащими судебной защите по законам РФ. Кроме того, в новой редакции Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) было установлено, что налогообложение безпоставочных форвардных сделок (NDF) ведется отдельно от общей налогооблагаемой базы - в пределах доходов по аналогичным сделкам.
Эти нормы ставят российские банки в совершенно неконкурентные условия по сравнению с банками-нерезидентами, поскольку они, во-первых, оказываются незащищёнными в правовом плане, во-вторых, подвергаются фактически двойному налогообложению.
Банки-нерезиденты, как известно, не разделяют поставочные и безпоставочные сделки для целей судебной защиты и налогообложения. Уже сейчас это обстоятельство привело к тому, что рынок NDF на российский рубль практически полностью сконцентрировался в Лондоне.
Внесение в НК РФ статьи, касающейся отдельного порядка налогообложения безпоставочных сделок, несет большие риски для банковского сообщества. Так, в статье 304 (пункт 5) НК РФ говорится: <Банк вправе относить на уменьшение налогооблагаемой базы срочные сделки, базисным активом которых выступает иностранная валюта, а исполнение производится путем поставки базового актива>.
Большинство срочных сделок между банками заключается на достаточно большие суммы (стандартный лот $10-20 млн.), причем при заключении сделки поставка предполагается. Однако в день расчета форварда банки, как правило, включают форвардные сделки в общую массу спот сделок и расчеты происходят на основании соглашения о взаимозачете (неттинге) обязательств по всем конверсионным сделкам на дату валютирования, чтобы уменьшить взаимные риски.
Такая практика полностью укладывается в логику Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), который разрешает исполнять сделки путем взаимозачета, в случае наличия противоположных однородных обязательств. Однако, следуя буквально букве НК РФ, налоговая служба может посчитать, что в данном случае не происходит поставки базового актива. Прецедентов по этому вопросу еще не было (скорее всего, в силу того, что активный рост рынка наблюдается только в последнее время), но в банковском сообществе уже растёт тревога относительно возникшей проблемы, способной стать серьёзным препятствием на пути динамичного развития срочного валютного рынка в России.
Для разрешения возникшей ситуации банковское сообщество, которое представляет ММВА, предлагает внести ряд изменений в существующие законодательные акты. В частности, необходимо ввести в НК РФ норму, устанавливающую, что если срочная сделка была совершена без обязательства заключения обратной спот сделки по заранее оговорённому индикативному курсу, то она является поставочной вне зависимости от того, произошли расчеты по ней полностью путем движения средств, или же обязательства по ней были включены в общую массу обязательств по валютным сделкам между сторонами на дату расчетов.
Данная корректировка не изменит действующие положения НК РФ, а лишь уточнит использование термина <поставочная> в отношении срочной сделки. Кроме того, необходимо, по нашему мнению, исключить из НК РФ (и законодательства в целом) норму о выделении безпоставочных сделок в отдельную категорию для целей налогообложения и судебной защиты поскольку:
- такое разделение не несет в себе никакого экономического смысла (использование безпоставочных сделок практически полностью аналогично использованию поставочных для профессиональных участников валютного рынка - они нужны для хеджирования риска изменения курса);
- использование безпоставочных сделок несет в себе меньшие риски (так как предполагает поставку лишь суммы переоценки между сторонами), а значит, приведет к уменьшению рисков банковской системы в целом; - действующие налоговые требования делают российские банки неконкурентоспособными по сравнению с иностранными банками на срочном валютном рынке;
- существующее разделение становится препятствием к полной конвертируемости рубля, так как рынок срочных сделок по-прежнему делится на нерезидентский (рынок NDF) и российский, где NDF практически не торгуются.
Не может в связи с вышеизложенной проблемой не беспокоить и интерпретация Минфином РФ операций на валютном рынке, расчеты по которым проведены с помощью неттинга (взаимозачета) обязательств, для целей налогообложения. Данная коллизия возникла в связи с одной из мотивировок, использовавшейся в решении Арбитражного суда по делу об иске ООО КБ <Комунибанк> к МИФНС РФ № 50 по г. Москве от 03.03.2006. Суть претензий налоговой службы по одному из эпизодов вышеуказанного дела свелась к тому, что валютные конверсионные сделки, заключенные с возможностью проведения по ним неттинга, она трактовала как <биржевую игру> и отнесла их к срочным сделкам без поставки базового актива. По таким сделкам убыток не относится на уменьшение общей налогооблагаемой базы банка.
После вынесения вышеуказанного судебного решения у налоговой службы появились правовые основания, позволяющие ей по аналогии с данным делом предъявлять налоговые претензии ко всем добросовестным банкам по абсолютно естественным и прозрачным для них сделкам. Последовательное применение этой нормы ко всем кредитным организациям способно привести к краху банковской системы России, так как неттинг используют между собой при расчётах по валютным сделкам абсолютное большинство банков. Если не относить убытки по конверсионным операциям на уменьшение налогооблагаемой базы, то заново рассчитанные налоговые претензии вместе со штрафами и пенями способны поставить под удар любой банк, оперирующий на валютном рынке, включая и такие крупные из них, как Сбербанк России.
Следует отметить, что соответствующие положения НК РФ прописаны таким образом, что формально позиция налоговой службы выглядит вполне обоснованной, так как определение срочных сделок в этих статьях расходится с определением срочных сделок в терминологии Банка России.
При этом нельзя не видеть, что никакого экономического основания для выделения сделок, вошедших в неттинг, в отдельную категорию, нет. Неттинг - лишь способ расчетов, являющийся взаимозачетом, и является обычной практикой делового оборота. Даже если договор с контрагентом предусматривает обязательный перенос открытых позиций по видам валют на следующую дату путем операций <своп> и неттинга (обычные условия договора margin trading), то это не означает, что сделки необходимо учитывать особым образом. Такого рода договора снижают взаимные риски, но не меняют сути операций. В международной практике неттинг завоевывает все большую популярность, так как снижает расчетные риски и является процедурой, которую регулирующие органы лишь приветствуют.
Применение в соответствии с вышеуказанным судебным решением налоговых требований станет дискриминацией российских банков по сравнению с иностранными кредитными организациями и приведет к невозможности выполнения ими функций операторов валютного рынка.
В соответствии с вышеизложенными соображениями, Московская международная валютная ассоциация, представляющая интересы участников российского валютно-денежного рынка, убедительно просит Вас инициировать внесение в законодательные акты РФ следующих изменений:
- установить, что в случае, если срочная сделка с иностранной валютой была совершена без обязательства заключения обратной сделки спот по заранее оговорённому индикативному курсу, то она является поставочной вне зависимости от того, произошли расчеты по ней полностью - путем движения средств, или же были включены в общую массу обязательств между сторонами по сделкам с иностранной валютой на дату расчетов;
- установить, что для сделок с иностранной валютой срочными считаются только те сделки, дата расчетов по которым отстоит от текущей даты более чем на два рабочих дня с учетом праздников в обоих государствах-эмитентах валют, входящих в валютную пару сделки (в соответствии с определением ЦБ РФ).
- установить, что безпоставочными (без поставки базового актива) признаются лишь срочные сделки, в определении параметров которых содержится условие, что поставки базисного актива сделки не будет, а стороны лишь обменяются финансовым результатом от сделки, который определяется относительно выбранного заранее индикативного курса (например, курс ЦБ, ММВБ, EMTA и т.д.);
- исключить из НК РФ и законодательства в целом нормы о выделении безпоставочных сделок в отдельную категорию для целей налогообложения и судебной защиты.
